Biznes za publiczny grosz

Artykuł opublikowany w nr 7/2010 miesięcznika “MAŁA FIRMA”.

O kontrakty publiczne walczy wiele firm, bo instytucje rządowe czy samorządowe to wiarygodni finansowo partnerzy. Jednak starania o zamówienie i związane z nimi procedury przetargowe mogą zniechęcać wielu potencjalnych wykonawców.

MARCIN KAŁUSKI

Zamówienia publiczne to temat niejednoznacznie odbierany przez przedsiębiorców. Kontrakt z publiczną instytucją to z jednej strony łakomy kąsek – oznacza z reguły co najmniej kilkuletnią współpracę z wiarygodnym i pewnym partnerem. Jednak druga strona medalu, to uciążliwe biurokratyczne wymogi, czasochłonna procedura i nieprzejrzyste kryteria wyboru.

Nieskuteczne procedury
Mimo że procedury przetargowe zawierają wiele wymogów (przeważnie formalnych), to nie gwarantują, że wybrany oferent wykona swoją pracę szybko i możliwie tanio. W ostatnich latach mieliśmy do czynienia z poważnymi inwestycjami, które kosztowały drożej lub trwały dłużej niż początkowo przewidywano. Dobrym przykładem są chociażby różne projekty związane z przygotowaniami do Euro 2012. Jak wynika z raportu Najwyższej Izby Kontroli, ponad połowa inwestycji przed piłkarskimi mistrzostwami Europy nie będzie oddana w terminie, a część z nich w ogóle nie zostanie zrealizowana. Do tego prawie 3 miliony złotych wydano niegospodarnie.
Dlaczego dochodzi do takich nadużyć, i to w tak poważnych projektach? Wydaje się, że winna jest temu zła konstrukcja systemu przetargów publicznych. Symptomatyczny jest tu przykład sposobu pracy Krajowej Izby Odwoławczej, która jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.- Byłem arbitrem zamówień publicznych do momentu, gdy wprowadzono wymóg, że mogą być nimi tylko prawnicy – mówi przewodniczący Ogólnopolskiej Komisji Rzemiosł Budowlanych i Producentów Materiałów Budowlanych ZRP Piotr Szczegot. – W procedurach odwoławczych nie biorą już udziału specjaliści z zakresu budownictwa. Co więcej, postępowanie odwoławcze jest rozpatrywane jednoosobowo, a jego zakres dotyczyć może jedynie treści protestu a nie całego postępowania przetargowego.

Kryzys i wymogi unijne zmuszają do zmian
Na przełomie 2009 i 2010 roku weszły w życie dwie nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Celem pierwszej nowelizacji (tzw. „małej”) – wprowadzonej ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku (Dz. U.2009 nr 206 poz. 1591), która weszła w życie w dniu 22 grudnia 2009 roku – było wprowadzenie szeregu rozwiązań antykryzysowych, takich jak m.in.: zniesienie obowiązkowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie gwarancji; wcześniejszy zwrot wadium, co wpływa pozytywnie na zwiększenie płynności finansowej wykonawców; dopuszczenie możliwości udzielania przez zamawiającego zaliczek na poczet wykonania zamówienia; dopuszczenie możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego w ogłoszeniu, że o przyznanie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych stanowią osoby niepełnosprawne.
Kolejna nowelizacja (tzw. „duża”) ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzona ustawą z 2 grudnia 2009 roku (Dz. U. nr 223, poz. 1778), która weszła w życie 29 stycznia 2010 roku, miała na celu wdrożenie do ustawodawstwa krajowego dyrektyw unijnych.
– Celem nadrzędnym tej nowelizacji było uproszczenie i skrócenie procedury odwoławczej oraz uczynienie samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bardziej sprawnym i efektywnym – wyjaśnia Wojciech Ryczan, aplikant radcowski w kancelarii E. Guzowska, K.J. Kawecki i S-ka.
Najważniejsze zmiany „dużej” nowelizacji dotyczą:- rezygnacji z instytucji protestu (obecnie wykonawcy wnoszą odwołania bezpośrednio do Krajowej Izby Odwoławczej);- skrócenia czasu trwania procedury odwoławczej;- wprowadzenia jednoosobowego składu orzekającego w Krajowej Izbie Odwoławczej;- wprowadzenia licznych wyjątków umożliwiających szybsze zawieranie umów bezpośrednio po wyborze oferty najkorzystniejszej (wyjątki od tzw. okresu standstill), co w konsekwencji oznacza skrócenie terminu zakazu zawarcia umowy;- zastąpienia nieważności umowy z mocy prawa przez możliwość unieważnienia umowy „na wniosek” w wyniku użycia środków ochrony prawnej.

Przetargowe machlojki
Jednym z najczęściej pojawiających się zarzutów wobec systemu zamówień publicznych, jest przesadne akcentowanie kryterium cenowego, co w wielu przypadkach prowadzi do patologii.
Niejednokrotnie zdarza się, że oferenci nie są przygotowani technicznie do przetargu, ale tworzą konsorcja, które zbijają zawarte w ofercie koszty do nierealistycznego poziomu. Wygrywają przetarg, ale ze względu na zaniżone stawki nie są w stanie znaleźć odpowiednich podwykonawców, albo znajdują takich, którzy zrealizują zlecenie tanio, ale kosztem jakości wykonania. W efekcie inwestycja się przedłuża i kosztuje więcej (bo dochodzą do tego wysokie koszty eksploatacji i napraw), niż gdyby na etapie przetargu wybrano sprawdzoną, choć nieco droższą, firmę.
Nadmierne skupienie uwagi na cenie inwestycji przyczynia się też bez wątpienia do rozwoju szarej strefy. Nieuczciwi oferenci minimalizują swoje koszty, zatrudniając pracowników nielegalnie lub redukując wydatki związane z bezpieczeństwem pracy. W rezultacie zatrudnieni w takich firmach otrzymują skandalicznie niskie wynagrodzenia, nie mają ubezpieczenia i pracują w warunkach zagrażających ich zdrowiu i życiu.
Innym problemem są tzw. zmowy przetargowe, czyli uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków tak, aby wygrała wyznaczona przez nich firma. – W mojej ocenie znowelizowane przepisy w dalszym ciągu nie rozwiązują tego problemu – komentuje Wojciech Ryczan. – Nadużyciom na tym polu może sprzyjać zwłaszcza nie do końca jasny, dodany „małą” nowelizacją, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., wprowadzający możliwość posługiwania się zasobami osób trzecich przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia. W założeniu miał o­n zwiększyć konkurencyjność i poszerzyć dostęp do zamówień publicznych dla małych przedsiębiorców, ale jego redakcja okazała się niezbyt precyzyjna. Przepis ten nie wyklucza możliwości wzajemnego powoływania się na swój potencjał przez wykonawców startujących w tym samym przetargu, co w połączeniu z nieuczciwymi zamiarami może spowodować „układanie” ofert pod tego wykonawcę, który niekoniecznie oferuje najniższą cenę. Znamy już sprawy, w których taka zmowa jest ewidentna, jednak bardzo trudno ją udowodnić ponad wszelką wątpliwość.

MŚP też walczą
Wśród firm starających się o publiczne kontrakty jest wiele mikro- i małych przedsiębiorstw. W zależności od rozmiaru i stopnia skomplikowania inwestycji, biorą o­ne udział w przetargach bezpośrednio (rzadziej), albo w charakterze podwykonawcy (zazwyczaj). Rolę głównego wykonawcy bierze wtedy na siebie większy podmiot, który jest w stanie udźwignąć logistyczne i prawnie całość zadań związanych z daną inwestycją.
Trudności, na jakie napotykają małe firmy w przetargach, są dostrzegane przez polityków, o czym świadczy przedłożony w kwietniu 2008 roku dokument „Nowe podejście do zamówień publicznych. Zamówienia publiczne a małe i średnie przedsiębiorstwa, innowacje i zrównoważony rozwój”. Ministerstwo Gospodarki postuluje w nim zwiększenie udziału sektora MŚP w przetargach poprzez wprowadzenie przejrzystych procedur wyboru oferenta, odpowiednią pomoc szkoleniową dla firm oraz upowszechnienie narzędzi elektronicznych w kontaktach z administracją publiczną (np. elektroniczny podpis).
Zdaniem Ministerstwa cena nie powinna być jedynym czynnikiem uwzględnianym przy wyborze wykonawcy. Większą wagę należy przykładać do innowacyjności firm, a także ich aktywności w realizacji polityki odpowiedzialności społecznej i świadomości ekologicznej (chodzi np. o zatrudnianie osób niepełnosprawnych czy wprowadzanie przyjaznych środowisku technologii).
Praktycznym zapisem, ważnym z punktu widzenia małych firm, jest możliwość podziału zamówienia na części, za które będą odpowiadać poszczególne firmy. Otwiera to MŚP szerszy dostęp do przetargów.
Czy udało się zrealizować te postulaty? Czy interesy mikro- i małych firm są wystarczająco chronione w procedurach przetargowych? – W przypadku małych przedsiębiorców, którzy z reguły biorą udział w zamówieniach poniżej tzw. progów unijnych, niepokoi przede wszystkim praktyczne pozbawienie ich możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej – wyjaśnia Wojciech Ryczan – Po likwidacji protestów wykonawcy mogą wnosić odwołanie od razu do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), a przy zamówieniach poniżej tzw. progów unijnych prawo jest to ograniczone jedynie do kilku czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 Pzp.
Wykonawca posiada co prawda możliwość zawiadomienia zamawiającego o naruszeniu przez niego (tj. zamawiającego) ustawy, ale informację taką zamawiający może potraktować zupełnie dowolnie (nawet ją całkowicie zlekceważyć). Co więcej, od odpowiedzi zamawiającego nie ma żadnego odwołania.- Ponadto wykonawca niezadowolony z orzeczenia KIO w praktyce rzadko kiedy zdecyduje się na wniesienie skargi do sądu okręgowego – komentuje radca prawny Krzysztof J. Kawecki z kancelarii E.Guzowska, K.J. Kawecki i S-ka. – uległy bowiem zmianie przepisy określające wysokość opłaty od takiej skargi. Zamiast dotychczasowej opłaty stałej w wysokości 3 tys. zł, wprowadzono opłatę stosunkową w wysokości (w zależności od etapu postępowania – przed otwarciem czy po otwarciu ofert) aż 5 proc. wartości zamówienia, nie więcej niż 5 mln zł (!). W praktyce postępowanie odwoławcze jest więc jednoinstancyjne. Kontrola tych orzeczeń – mając na uwadze, iż w pierwszej instancji (KIO) orzeczenia wydawane są w składzie jednoosobowym – staje się fikcyjna, a wiara we wnikliwe, obiektywne i jednorodne orzecznictwo stanie się raczej iluzoryczna.
Skrócenie procedur miało też pozwolić na bardziej efektywne wydatkowanie środków unijnych.- Być może cel ten zostanie osiągnięty i można będzie zaobserwować mniejszą liczbę odwołań i skarg, które z natury rzeczy wydłużają postępowanie przetargowe, ale w mojej ocenie odbywa się to kosztem przedsiębiorców, którym poważnie ograniczono możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej – ocenia Wojciech Ryczan.
Szlachetna idea przyspieszenia postępowania, która przyświecała autorom zmian w prawie zamówień publicznych, nie powinna polegać na praktycznym pozbawianiu wykonawców prawa do sądu. W tym sensie planowane „zniechęcenie” wykonawców do nadużywania środków ochrony prawnej poszło chyba o krok za daleko.

Rzemieślnicy sobie radzą
Te negatywne efekty zmian w ustawie o zamówieniach publicznych, na szczęście nie dotykają zbyt mocno firm rzemieślniczych. Wynika to z ich specyficznej roli w przetargach. – Nowe zapisy w ustawie są skierowane przede wszystkim do głównych wykonawców, zaś nasze firmy z reguły pełnią w konsorcjach przetargowych rolę podwykonawców. Dlatego nie obawiam się jakiegoś pogorszenia pozycji naszych firm na rynku robót czy usług budowlanych – mówi Piotr Szczegot, przewodniczący Ogólnopolskiej Komisji Rzemiosł Budowlanych i Producentów Materiałów Budowlanych ZRP.
Wprawdzie wśród rzemieślników pojawiają się głosy o zbyt wygórowanych wymogach stosowanych przy zamówieniach, ale zdaniem Piotra Szczegota, dobre firmy są w stanie sobie poradzić.- Dla prężnej firmy rzemieślniczej wygranie przetargów na poziomie lokalnym jest w zasięgu ręki. Zależy to tylko od potencjału, jakim dysponuje rzemieślnik – mówi przewodniczący Komisji Rzemiosł Budowlanych ZRP.
Jego zdaniem, pożądane byłyby jednak zmiany dotyczące szczegółowych zapisów przetargowych. Wiele inwestycji wlecze się w nieskończoność, bo wybrano wykonawcę nieprzygotowanego do realizacji takich projektów. Dlatego powinno się – przynajmniej w przetargach na niektóre rodzaje usług budowlanych – uzupełnić procedury tak, aby nie dopuszczać do sytuacji, gdy w przetargu związanym ze specjalistycznymi inwestycjami biorą udział firmy kompletnie do tego nieprzygotowane.
Co powinny robić firmy rzemieślnicze, aby z sukcesami funkcjonować w systemie zamówień publicznych? Priorytetem powinno być zdobywanie najwyższych kwalifikacji.- Nasza branża nie ze swojej winy przez dekady zostawała w tyle za postępem technologicznym na Zachodzie – tłumaczy Piotr Szczegot. – Teraz, gdy wprowadzane wymogi są identyczne dla całej Europy, czy to dla Niemiec czy Polski, nasi przedsiębiorcy mają trudności z dostosowaniem się do tych regulacji i nie można do nich mieć o to pretensji. Bo jeśli chodzi o projekty niewymagające wysokich technologii, to, według mojej wiedzyrzemiosło radzi sobie nieźle.

Zamówienia publiczne to jedna z najbardziej drażliwych kwestii w naszej gospodarce. Chodzi wszak o niebagatelne kwoty – wartość udzielonych zamówień publicznych w roku 2009 wyniosła 126,7 mld zł. Tymczasem wciąż nie udaje się doprowadzić do stanu, w którym system przetargów funkcjonuje sprawnie i przejrzyście. Jest to sytuacja niekorzystna zarówno dla przedsiębiorców, którzy muszą zmagać się z biurokratyczną machiną i niejasnościami przy rozstrzyganiu przetargów, jak i dla całego społeczeństwa. Bo to przecież my wszyscy płacimy za nieudane inwestycje.